В феврале 2019 года «ОТЭКО-Портсервис» (исполнитель) и «Капробен» (заказчик) заключили договор на услуги и работы по экспедированию, перевалке угля из железнодорожных вагонов на морские суда, а также по его хранению и накоплению. Срок контракта — 4 с половиной года.
По договору «Капробен» должен своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в определенных объемах и на условиях «take or pay», а также платить ему соответствующее вознаграждение.
Под термином «take or pay» стороны договорились понимать обязательство заказчика:
- отгрузить в адрес морского торгового порта гарантированный годовой объем угля;
- заплатить стоимость перевалки недопоставленного объема угля по ставке перевалки, закрепленной в договоре.
В чем суть конструкции договора «take or pay»
Договорной принцип «take or pay» («бери или плати») означает, что, даже если заказчик (покупатель) откажется от получения услуги, работы, товара, он все равно будет должен заплатить исполнителю (продавцу).
Стороны предусмотрели в договоре возможность его досрочного расторжения. Так, заказчик имел право расторгнуть контракт только в том случае, если оператор не выполнит хотя бы одно из обязательств, а именно:
- не отгрузит уголь в установленном объеме;
- нарушит сроки отгрузки;
- несвоевременно примет груз.
В сентябре 2019 года из-за изменений конъюнктуры цен на рынке угля «Капробен» решил немотивированно выйти из договора. О чем отправил в адрес «ОТЭКО-Портсервис» соответствующее уведомление. В письме заказчик пояснил, что считает договор расторгнутым с момента получения оператором такого уведомления.
В ответ на письмо «ОТЭКО-Портсервис» отправил в адрес «Капробена» претензию, в которой указал на незаконность такого отказа. По мнению оператора, право на односторонний выход не предусмотрено ни условиями договора, ни законом. Позже «ОТЭКО-Портсервис» обратился в арбитражный суд с требованием признать немотивированный отказ от исполнения договора незаконным.
Позиция Арбитражного суда г. Москвы: суд первой инстанции иск оператора удовлетворил, подтвердив тем самым, что выйти из договора с принципом «take or pay» в одностороннем порядке нельзя.
Чем руководствовался арбитражный суд: суд квалифицировал договор как смешанный, а значит, применять нормы о договоре возмездного оказания услуг было запрещено. По мнению суда, общие нормы ГК об обязательствах и условиях договора не наделяли «Капробен» правом в одностороннем порядке отказываться от исполнения договора.
Апелляционный суд и суд округа позицию первой инстанции не поддержали. Апелляционная инстанция отменила решение суда первой инстанции и признала отказ заказчика от исполнения договора правомерным. Окружной суд позицию апелляции поддержал.
Чем руководствовались апелляционный и окружной суды: они пришли к выводу, что даже при квалификации договора как смешанного, содержащего элементы договоров экспедирования, хранения и др., нормативное регулирование каждого из этих элементов позволяло «Капробену» немотивированно отказаться от договора.
Суды отметили, что российское законодательство не регулирует принцип «take or pay» и его правовые последствия. Однако отсутствие нормативного регулирования не ограничивает заказчика в его праве отказаться от исполнения договора. При этом фактически понесенные расходы по договору, возникшие у оператора, подлежат возмещению со стороны заказчика.
Оператор услуг — «ОТЭКО-Портсервис» — с выводами судов не согласился и обратился с кассационной жалобой в Верховный суд.
Отказаться от исполнения договора с конструкцией «take or pay» можно, но платить все равно придется. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда пришла к выводу, что отказ заказчика от права получить услугу (обязательство «бери») не освобождал его от платежных обязательств по отношению к исполнителю (обязательство «плати»).
По мнению Верховного суда, положения ГК позволяют заказчику в любой момент немотивированно выйти из договора.
Вывод: нормативно-правовая база по договорному принципу «take or pay» только начинает формироваться в отдельных индустриях. Но Верховный суд подтвердил, что бизнес вправе включать данную конструкцию в любой вид договора: оказания услуг, поставки, подряда и другие.
Рекомендация бизнесу: используя условие «take or pay» в договоре, предусмотрите подробное описание схемы его действия. Чем подробнее будет закреплен порядок применения механизма «бери или плати», тем ниже будет риск возникновения спорных ситуаций, разрешать которые придется в суде.
Обоснование: Верховный суд разъяснил: условие «take or pay» состоит из двух обособленных, но связанных между собой обязательств:
- «take», или «бери», означает, что заказчик вправе получить от исполнителя услугу, а исполнитель обязан ее предоставить. Однако заказчик может воспользоваться своим правом, а может и не пользоваться;
- «pay», или «плати», означает, что исполнитель вправе получить от заказчика оплату своих услуг. А заказчик обязан заплатить оговоренную в договоре сумму, даже если он не получил услуги со стороны исполнителя.
Экономическая целесообразность механизма «бери или плати» заключается в том, что исполнитель гарантированно получает стабильный доход в долгосрочный период, который не будет зависеть от реального объема истребуемой услуги. Интерес со стороны заказчика представлен в виде гарантированного объема услуг на конкретном промежутке времени по фиксированным ценам. Таким образом заказчик страхует свои риски по изменению рыночных цен.
Верховный суд пояснил, что в силу принципа свободы договора отсутствие в законе специальных норм, регулирующих принцип «take or pay», не запрещает создавать различные договорные конструкции, которые выходят за рамки закона. К тому же правовое регулирование, близкое к модели «take or pay», уже давно применяется при поставках газа.
Судебная практика: ранее суды уже рассматривали условие «бери или плати». Например, в рамках договора поставки: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.10.2020 № Ф04-4518/2020 по делу № А67-11311/2019, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.04.2018 № Ф04-569/2018 по делу № А46-9485/2017.
Попытка узаконить условие «бери или плати» на уровне ГК: в 2018 году Минэкономразвития уже предлагало внести изменения в ГК, касающиеся регулирования принципа «take or pay». Но поправки так и не были приняты.
Как работает принцип «take or pay» в отдельных индустриях. Нормативное регулирование условия «take or pay» («ship or pay» — в ж/д перевозках) в РФ начинает формироваться лишь в отдельных отраслях:
- «Ship or pay» в железнодорожных перевозках: вопрос о введении механизма «вези или плати» при железнодорожных перевозках рассматривается уже не один год. Подготовлен проект закона по внесению изменений в Устав железнодорожного транспорта РФ. Целью законопроекта стало формирование нормативно-правовой базы для заключения договоров на вывоз железнодорожным транспортом угольной продукции по принципу «вези или плати» («ship or pay»).
- «Take or pay» при поставке газа: правовое регулирование, приближенное к модели «бери или плати», содержится в Правилах поставки газа (п. 5 и 16 Правил поставки газа от 05.02.1998 № 162).
- «Take or pay» в торговом мореплавании: в Кодекс торгового мореплавания внесены положения в отношении договоров оказания услуг по ледокольной проводке. Принцип «take or pay» зафиксирован не напрямую, а есть лишь отсылка на долгосрочные договоры с обязанностью исполнителя обеспечивать готовность судов в течение всего срока договора (п. 6 ст. 5.1 КТМ).
Договорная модель «take or pay» применяется крупным и средним бизнесом и в других сферах. Принцип может быть интегрирован в любые долгосрочные договоры рамочного характера, примером может стать договор аренды рекламного места.
Важно: механизм «take or pay» нельзя использовать в договорах с потребителями, поскольку схема действия данного принципа может быть признана ущемляющей права самих потребителей.
Вывод: объем реализуемых услуг по принципу «take or pay» зависит полностью от заказчика. Он вправе истребовать их в меньшем объеме или вовсе не воспользоваться ими.
Рекомендация бизнесу: конструкцию «take or pay» можно рассмотреть как штрафную модель, которая в российском праве реализуется через начисление неустойки.
Чтобы подстраховать себя на случай истребования заказчиком услуги в меньшем объеме или отказа от ее использования, нужно зафиксировать в договоре условие о начислении неустойки. Неустойка, по сути, и является исполнением обязательства «pay».
На примере рассматриваемого акта Верховного суда это означало, что если заказчик не предъявит к перевалке уголь в согласованном объеме по своей вине, то на недопоставленный объем угля начисляется неустойка по ставке перевалки.
Включение условия о неустойке позволит компенсировать расходы исполнителя, связанные с простоем производственных мощностей, зарезервированных под нужды заказчика.
Обоснование: Верховный суд пояснил: конструкция договора «take or pay» предусматривает, что каждый из контрагентов вправе отказаться от реализации принадлежащего ему права, но не обязанности, так как осуществление права находится полностью в его воле. Условие «take» означает, что заказчик вправе получить услугу, но не обязан это делать.
Вывод: заказчик может расторгнуть договор с механизмом «take or pay» в одностороннем порядке.
Рекомендации бизнесу: зафиксируйте в договоре порядок и последствия его досрочного прекращения по требованию одной из сторон на случай:
- немотивированного отказа;
- нарушения договорных обязательств.
ВС подтвердил, что заказчик вправе немотивированно выйти из договора, но заплатить все равно придется. Однако в договоре следует закрепить закрытый и исчерпывающий перечень ситуаций, при которых каждая из сторон будет вправе расторгнуть договор обоснованно. А принцип «take or pay» на такие случаи распространяться не будет.
Причинами мотивированного отказа могут стать нарушения договорных обязательств со стороны контрагента: сроков, объемов или оплаты товаров, работ, услуг.
Последствия досрочного расторжения при нарушении одной из сторон его условий совсем другие. Например, если исполнитель нарушил сроки по договору, то на этот случай условие «take or pay» не распространяется. А значит, заказчик наделяется правом досрочно выйти из договора и освобождается от обязательства «pay». Другими словами, заказчик может расторгнуть договор и ничего не платить исполнителю.
и мы свяжемся с вами.
Обоснование: ВС упомянул, что исполнение заказчиком обязанности в рамках обязательства «плати» может быть оценено как плата за отказ от договора.
Однако это не исчерпывающий перечень последствий одностороннего отказа: стороны могут предусмотреть в договоре и другие варианты. И эти правовые последствия могут не ограничиваться лишь возмещением расходов исполнителя, закрепленным в п. 1 статьи 782 ГК.
Например, они могут закрепить обязанность выплатить определенную сумму другой стороне.
Более подробной информации о порядке определения размера платежей при одностороннем выходе из договора Верховный суд не представил, поскольку данный вопрос не являлся предметом рассматриваемого спора. Поэтому последствия одностороннего выхода из договора все еще остаются неразрешенными и могут быть урегулированы в рамках свободы договора.
